Resumo: A Teoria Pura do Direito - Hans Kelsen

 

Resumo: A Teoria pura do Direito

Autor: Hans Kelsen

1. Dualismo Estado e Direito

Segundo Hans Kelsen, a teoria jurídica tradicional ressalta o dualismo entre Estado e Direito, pressupõe que o Estado é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. O Estado preexistente cumpre a sua missão histórica - ensina-se - criando o Direito, o “seu” Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito.

Kelsen diz existir neste conceito uma ideologia segundo a qual o Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justificar o Estado. E o Direito só pode justificar o Estado quando é pressuposto como uma ordem essencialmente diferente do Estado, oposta a sua originária natureza, o poder, e, por isso mesmo, reta ou justa em qualquer sentido.

2. A identidade do Estado e do Direito

Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica. Mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Nem a ordem jurídica pré-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurídica internacional supra-estadual representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurídica necessita de ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que a formam; tem de apresentar um certo grau de centralização.

O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada. Os domínios do Estado, no tempo e espaço, são identificados com a vigência da ordem jurídica nestas dimensões. O poder estatal advém das normas, através de competências atribuídas por estas normas, e o exercício do poder também é regulado. Nas palavras do ilustre pensador, Kelsen: “O poder do Estado não é uma força ou instância mística que esteja escondida detrás do Estado ou do seu Direito. Ele não é senão a eficácia da ordem jurídica”.

3. O Estado como sujeito agente

Quando se diz que o Estado realiza através de um órgão uma determinada função, verifica-se que esta função, definida pela ordem jurídica, somente é considerada função do Estado se é exercida por um indivíduo funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho e designado para essa função em conformidade com a mesma ordem jurídica.

4. O Estado como sujeito de direitos e deveres

O Estado possui deveres definidos em ordem jurídica. Entretanto, não podemos admitir que o Estado não cumpra seu dever e seja passível de sanção. O Estado não pode praticar um ato ilícito. Esta fórmula fundamenta-se no fato de o Estado que quer o Direito (porque o Direito é a sua “vontade”) não poder querer o ilícito (o não Direito) e, por isso, não poder praticar o ilícito.

Se um ilícito é praticado, só pode ser um ilícito do indivíduo que o cometeu através da sua conduta, mas não um ilícito do Estado, em relação ao qual este indivíduo apenas se comporta como órgão quando a sua conduta é autorizada pela ordem jurídica enquanto criação, aplicação ou observância do Direito.

A violação do Direito cai fora da autorização ou competência conferida a um órgão do Estado e não é por isso atribuível ao Estado. Um Estado que praticasse o ilícito seria contraditório consigo mesmo. O Estado como pessoa jurídica pode, de acordo com o uso linguístico dominante, praticar um ilícito, não cumprindo uma obrigação de prestar que lhe é imposta pela ordem jurídica é, portanto, violando esse seu dever de prestar. Neste caso, entretanto, o Estado não responde com sua pessoa mas com seu patrimônio, enquanto que o órgão (agente público) que se conduz contrariamente ao dever de responder com a sua pessoa por este ilícito do Estado.

Os direitos da comunidade, quando o Estado age em nome da coletividade, são considerados por Kelsen, Direitos do Estado. Nesta medida, a obrigação de pagar impostos é considerada um Direito do Estado, entendendo-se neste momento o Estado como um representante do povo, os indivíduos cumprem a obrigação de prestar em nome da coletividade representada pelo Estado. Na mesma toada o Estado chama para si o papel de acusador no Direito Penal, representado um interesse geral de coibições de crimes.

5. O Estado de Direito

Hans Kelsen refuta o conceito de Estado de Direito. Para ele, se o Estado é reconhecido como uma ordem jurídica, se todo Estado é um Estado de Direito, esta expressão representa um pleonasmo. Admite, contudo, que a expressão é utilizada para representar um tipo especial de Estado, aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurança jurídica. “Estado de Direito” neste sentido específico é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis - Isto é, as normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo - os membros do governo são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade de expressão do pensamento, são garantias.

6. Breve crítica a concepção positivista do Estado

A concepção positivista do Estado reduziu o conceito de Estado de Direito a mero estado de legalidade. Não se cogita se a lei é justa ou injusta, basta que tenha sido elaborada e aprovada pelos canais formais legislativos estatais para estar apta a produzir os seus efeitos. O conceito de Estado de Hans Kelsen pode permitir que se conceba que um Estado é de Direito, qualquer que seja este Direito, independentemente da forma como foi construído e dos interesses que atende.

Link para acessar o livro: A Teoria pura do Direito